השופט א' ריבלין:
1. העותר, אמיר מלנקי, יליד 1983, הינו "יוצא-צבא" כהגדרת סעיף 1 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון), והוא מיועד לשירות בטחון. בשלהי שנת 2000 הוא נקרא, בצו, להתייצב בלשכת הגיוס בירושלים, על-מנת לעבור את ההליכים הנדרשים לקראת גיוסו. העותר אכן התייצב, אולם ביקש כי יינתן לו פטור משירות, וזאת מטעמים שבמצפון. עניינו של העותר הובא בפני הוועדה הדנה בבקשות פטור מטעמי מצפון (להלן: הוועדה). לאחר ששמעה את העותר, את הוריו ואת בא-כוחו, ועיינה במסמכים שהוגשו לה, ראתה הוועדה לנכון לברר עם העותר שמא ייאות לבצע, חלף השירות הצבאי המקובל, שירות במחלקת סיעוד של בית חולים אזרחי, בלא שיידרש לעבור הכשרה צבאית כלשהי, לשאת נשק או ללבוש מדים ("שירות מוכר" לפי סעיף 26א לחוק שירות בטחון). העותר מיאן לקבל הצעה זו, באמרו כי אין הוא מוכן להיות שייך לצבא. משכך, החליטה הוועדה לדחות את בקשת הפטור. בהחלטת הוועדה הודגש הערך היסודי של שוויון בנשיאה בנטל השירות הצבאי, וכן נכתבו בה הדברים הבאים:
יתר על כן, ולמעלה מן הנדרש, מבקשת הוועדה לציין כי התרשמה שסירובו של המלש"ב לשרת שירות צבאי בשורות צבא הגנה לישראל מושתת בעיקרו על טעמי "סרבנות סלקטיבית", הנוגעת לסכסוך הקיים בין מדינת ישראל לבין הרשות הפלשתינאית. כן מן הראוי לציין כי עמדתו של המלש"ב בכל הנוגע לסרבנות מוחלטת ("פצפיזם") הייתה מסוייגת, בכל הנוגע לשימוש בכוח להגנה עצמית.
משכך הוחלט, הגיש העותר את העתירה הזו שבפנינו, בה הוא מבקש כי נורה את המשיבים ליתן לו פטור משירות בטחון. ביום 20.2.2002 ניתן צו-על-תנאי בעתירה, והדיון בה אוחד עם העתירה בבג"ץ 8797/00. אלא שעתירה אחרונה זו נמחקה בינתיים, משהוחלט לפטור את העותר שם משירות בטחון.
2. בטרם הוגש תצהיר התשובה, הודיעו המשיבים כי בכוונתם לזמן את העותר להתייצב שוב בפני הוועדה. ואכן, נערכה פגישה נוספת עם העותר, והפעם, בין חברי הוועדה היה גם נציג אזרחי - פרופ' דניאל סטטמן, מהחוג לפילוסופיה באוניברסיטת חיפה. העותר שב ופרש את השקפת עולמו ונשאל שאלות על-ידי חברי הוועדה, בעיקר לגבי סירובו לשירות החלופי, אשר הוצע לו בדיון הראשון. העותר הסביר, כי הוא מתנגד לחלופה זו, בשל שהיא כרוכה ברישומו כחייל ובהשתייכותו למערכת הצבאית. בסופו של יום, החליטה הוועדה, גם בזו הפעם, לדחות את בקשת העותר לפטור משירות, בציינה כי על אף שנשאל על כך מספר פעמים, "לא ידע המלש"ב להסביר כיצד ההצעה לשרות ללא מדים, ללא נשק וללא כפיפות ליחידה צבאית, אשר כול נגיעתה לצה"ל היא ברישומו במערכת הצבאית, נוגד את צו מצפונו". הוועדה הותירה על כנה את ההצעה לשרת בבית חולים, כאמור.
3. בעתירתו חוזר העותר ועומד על משנתו הפציפיסטית והטבעונית, שבגינה מתנגד הוא לכל שירות צבאי ולכל השתייכות למערכת צבאית. עמדתו בעניין הסכסוך הישראלי-פלשתיני - כך הוא טוען - היא אך חלק מתפיסת עולמו הפציפיסטית, ומכאן שאין לראות בו "סרבן סלקטיבי". זאת ועוד, גם העובדה שמכיר הוא בהפעלת כוח מינימאלי לצורכי הגנה עצמית, אין בה, לדעת העותר, כדי לגרוע מהשקפתו הפציפיסטית. לדבריו, אלמלא סברה הוועדה עצמה כי העותר הינו פציפיסט, וודאי לא היתה מציעה לו שירות חלופי, כפי שעשתה. העותר מדגיש בטיעוניו את חשיבותו של חופש המצפון, ומפנה להוראת סעיף 36 לחוק שירות בטחון, המקנה למשיבים סמכות ליתן פטור משירות, בין היתר מטעמים שבמצפון. החלטות הוועדה שלא ליתן לעותר פטור משירות בטחון לוקות, לטעמו, בחוסר סבירות קיצוני, והן מפלות אותו לעומת העותר בבג"ץ 8797/00, שהופטר לחלוטין משירות בטחון. עוד גורס העותר, כי חברי הוועדה אינם בקיאים בנושא הפציפיזם, אינם מתאימים להכריע בבקשות פטור של סרבני מצפון ואינם אובייקטיביים כנדרש. לשיטתו, הדיון בוועדה לקה מבחינת כללי הצדק הטבעי וקיום זכות הייצוג, בין היתר משום שלא הותר לבא-כוחו של העותר להיות נוכח בעת שזה האחרון רואיין על-ידי חברי הוועדה. העותר מסביר כי הצעת הוועדה לשירות חלופי בבית חולים אזרחי אינה הולמת את השקפותיו, מאחר והיא כרוכה בהשתייכותו, כחייל, למערכת הצבאית.
המשיבים הגישו תצהיר תשובה, ובו הם מביעים את התנגדותם לקבלת העתירה, מתוך שאין כל עילה, לדעתם, להתערבות של בית משפט זה בהחלטות הנוגעות לעותר. אדרבא, אליבא דהמשיבים, רשויות הגיוס הקלו באורח מרחיק-לכת עם העותר.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, בכתב ובעל-פה, דעתי היא כי דין העתירה להידחות.
4. השאלה אם, ובאילו תנאים, יש מקום לפטור אדם, המיועד לשירות ביטחון, מן הצורך למלא חובה זו, חזרה ועלתה בפסיקת בית משפט זה. הבסיס הנורמטיבי למתן פטור משירות מצוי בהוראת סעיף 36 לחוק שירות בטחון, הקובע לאמור:
שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים -
(1) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;
(2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים לתקופה מסויימת או לחלוטין;
(3) לפי בקשת יוצא-צבא או מיועד לשירות בטחון שאינו יוצא-צבא, לדחות בצו, לתקופה שיקבע בו, את מועד ההתייצבות שנקבע לאותו אדם לפי חוק זה לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות בטחון או להמשך שירות זה אם כבר החל בשירות.
[ההדגשה הוספה - א"ר]
סמכות זו, ליתן פטור משירות סדיר או משירות מילואים "מטעמים אחרים", פורשה בפסיקה ככוללת טעמים שבמצפון (בג"צ 2700/96 ברנובסקי סרגיי נ' שר הבטחון, תק-על 96(2) 76; בג"צ 4062/95 אלכסנדר אפשטיין נ' שר הבטחון, תק-על 95(2) 479; בג"ץ 7622/02 זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נז(1) 726, 732). בהפעלת סמכות זו יש להביא בחשבון את השיקולים המתחרים בסוגיה מורכבת זו. מחד גיסא, על בעל הסמכות ליתן את המשקל הראוי לחופש המצפון, הנגזר מכבוד האדם. אכן, "חופש המצפון יונק חיותו מהכרזת העצמאות. הוא נגזר מאופייה הדמוקרטי של המדינה. הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו... ההתחשבות במצפונו של הסרבן מתבקשת גם מהכבוד לאישיותו של האדם ומהצורך לאפשר לו לפתח אותה. היא נגזרת מגישה הומניסטית ומהערך בדבר סובלנות" (דברי הנשיא א' ברק בפרשת זונשיין הנ"ל, בעמ' 734). מאידך גיסא, עומד ערך השוויון. השירות בצבא הוא עול כבד, הכרוך בפגיעה בחירות, באפשרות להגשים תוכניות ומאוויים, ולעיתים אף בסיכון חיים. עול זה מוטל על כלל הציבור מכוח החוק. זוהי חובה משפטית ומוסרית, בה נושאים, מכוח ההכרח, אזרחי ישראל ותושביה. אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהאוכלוסייה מן החובה הזו, המוטלת על הכלל (שם, שם). "השירות הצבאי הוא חלק מהותי מחייו של כל צעיר בישראל, ואין לתת יד לגישה לפיה רק מעטים ישאו בעול השירות, יתרמו ממיטב שנותיהם ואף יסכנו את חייהם, שעה שאחרים ימצאו דרכי מילוט שלא לשאת בנטל" (דברי השופטת ד' ביניש בבג"ץ 1532/00 נמרוד דה ברמקר נ' שר הבטחון, פ"ד נד(2) 297). שיקול נוסף בו ראוי להתחשב, עניינו ביטחון המדינה והסדר הציבורי. צבא ההגנה לישראל תפקידו להגן על מדינת ישראל, השרויה בעימות קיומי מתמיד, ועל כן אין מנוס מהצבת גדרים מחמירים למתן פטור משירות חובה. "שולי ההכרה האפשרית בהחרגת היחיד מן הכלל בחברה החיה ופועלת בעיתות חירום הם מטיבם צרים מאד, שאם לא כן, הסדר החברתי ושלטון החוק עלולים להתערער, ואת מקומו של ההליך הדמוקרטי עלולה לתפוס האנרכיה" (דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 2383/04 לאורה מילוא נ' שר הבטחון (טרם פורסם)).
5. שיקול הדעת במתן פטור מטעמי מצפון מסור לגורמים המוסמכים, ובכלל זה לוועדה שהוקמה לצורך כך. העותר מלין על הרכב הוועדה, אלא שטענה זו כבר הועלתה, ונדחתה, בבג"ץ 1380/02 בן ארצי נ' שר הביטחון, פ"ד נו(4) 476, שם פסק השופט מ' חשין:
ועדת הפטור אינה ועדה סטטוטורית אלא ועדה מייעצת, ולא נמצא לנו כי בהרכבה חייבים שישבו בהכרח אנשים שאינם אנשי צבא. מצד החוק לא נמצא לנו פגם בהרכב הוועדה, ואולם היה ראוי כי בעלי הסמכות ישקלו לעתיד לבוא אם לא היה ראוי כי בוועדה ישבו גם אנשים שאינם אנשי צבא הן מבחינת שיקול-הדעת לגופו הן מבחינת מראית פני הדברים (שם, בעמ' 479).
והנה, המלצתו של השופט חשין יושמה הלכה למעשה, ובוועדה השנייה שדנה בעניינו של העותר, אכן ישב נציג שאינו איש צבא - פרופ' דניאל סטטמן. מסקנתו של זה היתה כמסקנת יתר חברי הוועדה, לאמור - כי העותר לא הצביע על טעמים המצדיקים פטור מלא משירות בטחון.
6. העותר משיג על כך שלא הותר לעורך-דינו להיות נוכח בעת שנשא דברים בפני חברי הוועדה. אלא שהשגה דומה הועלתה, ונדחתה, בפרשת בן ארצי הנ"ל. כמו שם, כך גם בעניינו של העותר, לעורך-הדין ניתן רק לעיין בפרוטוקול הראיון של מבקש הפטור, ולומר אחר-כך את דברו בפני הוועדה. על פרוצדורה זו אמר השופט חשין: